陈瑞华:刑事诉讼中的有效辩护问题

陈瑞华:刑事诉讼中的有效辩护问题 时间:2015-10-30 来源:中国刑事诉讼法律网   【作者简介】 北京大学法学院教授、博士生导师,教育部“长江学者奖励计划”特聘教授,主要从事刑事诉讼法学、司法制度和程序法理学研究 ...

陈瑞华:刑事诉讼中的有效辩护问题

时间:2015-10-30

来源:中国刑事诉讼法律网

  【作者简介】北京大学法学院教授、博士生导师,教育部“长江学者奖励计划”特聘教授,主要从事刑事诉讼法学、司法制度和程序法理学研究

  【文章来源】《苏州大学学报》2014年第5期

  【内容提要】将有效辩护奉为被告人的宪法权利,并将无效辩护与程序错误并列为上级法院撤销原判、发回重审的依据,这是美国刑事诉讼制度的特殊经验。在可预见的未来,中国引入无效辩护制度的可能性是很小的。但是,确立有效辩护的理念,并推动辩护制度的改革,这却是很有现实意义的。基于有效辩护的理念,法律应当确立最基本的辩护质量标准,并为律师辩护活动确立一种质量控制体系。中国法律并不仅仅满足于保障被告人获得律师的帮助,而且还要促使律师提供一种尽职尽责的辩护,从而使委托人可以获得高质量的法律帮助。

  【关键词】辩护,律师,有效辩护,无效辩护

  随着我国刑事辩护制度的不断发展,有效辩护的问题逐渐引起了法学界的关注。我国法律就律师的从业资格、律师的职业伦理、律师接受委托从事刑事辩护、法律援助等问题确立了一系列规则,使得律师辩护制度逐步得到了完善。然而,迄今为止,我国仍然有70%左右的刑事被告人无法获得律师的帮助,这些被告人只能依靠自行辩护的方式来行使法定诉讼权利。而在那些有律师辩护的案件中,律师的辩护水平也是参差不齐的。由于律师的职业准入门槛不是很高,律师的法律素养无法得到普遍的保障,加上律师界普遍采取事先全额收费的做法,因此,委托人对于辩护律师的制约力不强,辩护律师不尽职、不尽责的情况屡有发生。尤其是那些提供法律援助的辩护律师,由于所能获得的律师费用很少,加上法律援助机构普遍缺少有效的监管措施,更是难以为被告人提供高质量的法律服务。

  对于律师在辩护中不尽职、不尽责的情况,法学界通常将其视为“无效的辩护”。作为一种制度,无效辩护制度是美国所独有的一种诉讼制度。根据这一制度,对于律师不尽职、不尽责并造成一定消极后果的辩护活动,上级法院可以将其宣告为“无效辩护”,并可以据此作出撤销原判、发回重审的裁决。这样,律师的无效辩护就与下级法院的程序错误一起,成为上级法院宣告下级法院的裁判无效的依据。不仅如此,根据美国宪法所确立的被告人“获得律师帮助”的宪法权利,美国联邦最高法院推导出被告人享有“获得有效辩护”权利的内容。既然获得有效辩护属于一项宪法权利,那么,律师做出无效辩护的行为就属于一种侵害被告人宪法权利的行为,上级法院就更应做出程序性制裁了。

  考虑到中国刑事辩护中存在一些不尽如人意的制度和实践,而美国又建立了成体系的有效辩护制度,因此,我国法学界出现了引入有效辩护制度的观点。一些学者在对美国有效辩护制度做出简要介绍的基础上,对这一制度的“普适价值”做出了论证,并提出了在我国确立有效辩护制度的改革建议。这种对策性研究的积极意义当然是不言而喻的。不过,作为一种诉讼制度,有效辩护制度在美国也存在着不同的认识,甚至还面临着合法性和有效性的激烈批评。对于这样一种有争议的诉讼制度,中国法律学者应当审慎地考察其来龙去脉,对其实施效果做出科学的评估。在此基础上,我们才谈得上是否在中国法律中引入这一制度的问题。

  有鉴于此,笔者拟对有效辩护制度作一次带有实证性的考察和评价。本文将分析美国有效辩护制度的来龙去脉,对无效辩护的双重标准及其所面临的挑战做出介绍,并对这一制度所蕴含的理论创新价值进行评价。在此基础上,笔者将考察中国引入有效辩护制度的必要性和可行性,并对无效辩护制度在中国确立的可能性做出反思性评估。本文的结论是,在中国全面地引入无效辩护制度并不具有现实的可能性,但有效辩护的理念却对中国刑事辩护制度的发展具有较大的启发意义。至少,提高律师辩护质量、保障被告人获得律师实质性的法律帮助,这已经成为我国法律所追求的的目标,也可以成为未来评价我国刑事辩护优劣得失的价值标准。

  一、美国的无效辩护制度

  (一)被告人获得有效辩护的宪法权利

  美国联邦宪法第六修正案规定,在任何刑事诉讼中,被告人都享有获得律师帮助的权利。根据联邦最高法院的解释,这一宪法权利既包括了被告人自行委托律师辩护的权利,也意味着那些无力委托律师帮助的被告人,有权获得指定律师辩护的机会。从1932年到1963年,联邦最高法院通过一系列案件的判决,逐步为那些因为贫穷而无力聘请律师的被告人,确立了获得政府所指定的律师辩护的权利。但是,被告人仅仅获得律师帮助的权利还是不够的,法院有必要保障被告人获得有效辩护的权利。

  在1932年的鲍威尔诉阿拉巴马州一案的判决中,联邦最高法院第一次承认被告人享有“获得律师有效帮助”的宪法权利。根据这一判决,最高法院认定:“如果提所投入的时间或其他情况使律师不能为案件的准备和审理提供有效帮助的话,则州政府的这一责任不应被认为已经完成。”{1}660以下在十年后对另一案件的判决中,最高法院再次指出,假如某一司法行为否认被告人获得律师有效帮助,那么该行为就背离了宪法第六修正案的规定。在1970年的一个判决中,最高法院认为,宪法第六修正案如果要实现它的目的,就不能将被告人留给一个不称职的律师。{2}627以下1985年,最高法院再次重申,律师无论是被委托的还是被指定的,在初审或上诉程序中都应为其委托人提供有效的帮助。“对于一个无法获得律师有效帮助的被告人来说,其境况与根本没有律师帮助的当事人一样糟糕。”{1}661

  美国联邦最高法院尽管根据宪法第六修正案确立了“获得律师有效帮助”的宪法权利,却一直没有对何谓“有效律师帮助”做出解释。为保障被告人获得有效的律师帮助,一些联邦和州法院在判例中逐渐提出了“无效辩护”的概念,并将律师的无效辩护作为推翻原审判决的重要理由。但是,对于“无效辩护”的标准,这些法院却有着各不相同的理解。直到1984年,联邦最高法院在斯特里克兰诉华盛顿州案件(Strickland v.Washington)中,才对无效辩护的标准做出了权威的解释。{2}627

  (二)无效辩护的双重标准

  根据斯特里克兰案件的判决,最高法院认为,“判断任何有效性主张的基本点必须是,律师的行为是否损害了对抗式诉讼的基本功能,以至于难以依赖审判得到一个公正的结果”。根据这一理念,被告人要申请法院宣告律师做出了无效辩护,就必须同时证明以下两项事实:一是律师辩护工作存在缺陷,也就是律师不是一个“合理称职的律师”;二是律师的工作缺陷对辩护造成了不利的影响,也就是存在着一种合理的可能性,若不是律师的行为错误,案件的诉讼结果将是不同的。{3}516以下

  前述第一项有关辩护缺陷的标准又被称为“客观标准”或“行为标准”,也就是律师的辩护行为存在着错误,而这种错误已经严重到“该律师并没有发挥第六修正案所保障的‘律师’的作用”,其具体衡量尺度是“该律师的辩护是否低于合理性的客观标准”。对于这一标准,最高法院并没有做出明确的列举。在后来的判例中,最高法院经常以律师的“策略性选择”为由,认为律师的行为“完全属于合理的职业判断范围”,从而驳回被告人所提出的律师存在辩护缺陷的主张。尽管被告人要证明律师存在宪法上的辩护缺陷存在着不少困难,但在一些死刑案件的判决中,最高法院还是确立了一些“辩护缺陷”的标准。{4}180以下

  例如,律师在被告人的死刑听证程序中没有发现可以证明减轻情节存在的证据,这就被视为律师没有对被告人的背景进行彻底调查,因而没有达到合理性的客观标准。再如,律师在为死刑案件的量刑听证进行准备时,仅仅局限于从侦查报告和有关社会服务部的记录中发现证据,而没有进行更为深入的调查。又如,律师在准备死刑案件的量刑听证时,没有审查一个公众可以查阅的关于被告人先前定罪的法院档案。还有,律师因为错误地相信检察官会主动将所有有罪证据移交给自己,因而没有主动申请证据开示,结果造成他不了解警察在进行搜查和扣押方面存在法律上的错误,因而没有及时地提出排除非法证据的动议。这被认为违反了普遍的职业准则。{5}115以下

  除了要证明律师存在辩护行为的缺陷以外,被告人还需要证明这种缺陷对辩护产生了不利的影响。相对于律师的辩护缺陷而言,这属于无效辩护的“结果标准”。为满足这一标准,被告人必须证明,“要不是律师存在着辩护缺陷,那么案件产生不同的诉讼结果将是合理可能的”。那么,被告人如何才能证明律师辩护缺陷影响案件诉讼结果的“合理可能性”呢?

  在斯特里克兰判决之后,美国联邦最高法院通过对几个案件的判决,初步解释了辩护缺陷影响判决结果的“合理可能性”问题。在这些案件中,最高法院都明确指出,假如律师提供了更为充分的辩护,就有可能在死刑案件的量刑听证中引入更多的证据,从而创造出被告人不被判处死刑的合理可能性。例如,在罗比拉案件中,辩护律师明知控方准备在量刑听证中提出被告人先前被定罪的事实和一些审判笔录,却没有对现有的法院案卷进行审查,以至于忽略了一些通过其他途径难以发现的减轻情节。按照最高法院的说法,律师假如发现了这些证据,就有可能展开进一步的调查;而这种调查本来可以帮助律师“发现一些减轻罪行的证据”,从而有可能说服法官作出不同的量刑裁决。

  (三)无效辩护的推定

  当然,根据斯特里克兰案件的判决,在一些特定情形下,被告人只要证明律师存在较为严重的失职行为,法院就可以直接推定辩护缺陷对诉讼结果造成了不利影响。换言之,被告人在这些情形下就无须证明辩护缺陷对诉讼结果的不利影响。例如,被告人假如“事实上或者相当于事实上”被否定了律师的帮助,那么,法院就可以推定这种不利影响的存在。典型的例子是辩护律师在法庭上陷入漫不经心的状态,或者当庭昏睡。这就等于被告人实际无法获得律师的帮助。

  再如,假如被告人获得律师帮助的权利受到法院或者控方阻碍的话,那么,这也可以被直接推定为无效辩护。在考虑各州的干涉行为是否构成违宪时,法院应审查这种干涉是否“剥夺了律师完整、公正地参与对抗式事实调查程序的机会”。假如这种干涉确实达到这样的程度,就可以直接成为法院认定无效辩护的依据。典型的例子是初审法院在被告人接受交叉询问的一整夜间歇期内,不允许律师与被告人会面,这被视为对被告人有效帮助权的剥夺。当然,假如干预被告人律师帮助权的是检察官,那么,法院就可以将此作为认定无效辩护的直接依据。

  又如,假如同一律师或同一律师事务所的律师同时为多个被告人提供帮助,特别是为多个同案被告人进行辩护的,这种多重代理的情况就会使不同被告人之间产生利益冲突。这种直接导致利益冲突的辩护活动,会导致两名以上被告人的利益不可能同时得到维护,法院会以此为由做出无效辩护的宣告。在1978年的一项判决中,联邦最高法院认为,代理共同被告人的律师及时提出了审前动议,以存在利益冲突为由要求另行指定律师,但法院仍然要求律师代理共同被告人的,那么,上级法院可依次为由直接宣告无效辩护。{2}638以下

  (四)无效辩护制度的局限性

  美国联邦最高法院在斯特里克兰案的判决中,同时确立了行为标准和结果标准,这使得被告人在提出无效辩护的诉讼请求时,要承担双重证明责任:一是证明律师辩护行为是存在缺陷的;二是证明律师的不当辩护行为造成了不利于被告人的诉讼结果。但经验表明,这种证明往往是极为困难的,大多数被告人在受到法院有罪判决之后,还要委托另一名律师启动一场无效辩护之诉,而这种诉讼仅靠事后的举证,很难说服上级法院认定原来的律师不仅辩护行为失职,而且造成了不利的裁判结果。{1}660以下

  经验表明,在绝大多数涉及无效辩护的案件中,被告人所提出的诉讼请求都没有成功。例如,从1989年1月1日至1996年4月21日,加州最高法院共收到103件无效辩护申请,最终以无效辩护为由撤销原判的只有6件。而在同一时间内,联邦第五巡回上诉法院共收到无效辩护的申请158件,其中也只有6件获得了支持。这显然说明,无论是州法院还是联邦法院,都倾向于认为绝大多数律师的辩护都是有效的,只有极少数服务质量极端低劣的案件才会因为无效辩护而被撤销原判。{5}107

  斯特里克兰案的判决受到美国法学界的批评。有学者认为,这种双重标准的设立是不公正的,甚至是有违宪法准则的。按照美国联邦最高法院以往的判例,对于一个违宪性错误,检察机关若主张该错误属于“无害错误”,就需要承担证明责任,并且要证明到排出合理怀疑的程度。但在被告人以无效辩护为由,要求上级法院宣告下级法院违反有效辩护的原则时,却被要求承担证明辩护行为属于有害错误的责任。这显然是错误的。因为判断律师是否有效辩护的主要原则应当是,他是否热诚、忠实地履行了辩护人的义务,而不是他的辩护行为是否产生出了法院所认为的公正的结果。{2}628也有学者认为,最高法院的判决过分考虑了诉讼效率问题,通过设立严格的标准来阻止被告人过多地提出无效辩护的诉求,以防止“无效辩护异议的激增”,避免律师动辄受到无效辩护之诉的困扰。但是,律师的有效辩护对于对抗制功能的发挥具有关键的意义。斯特里克兰判决使得被告人申请无效辩护的成功机会变得很小,对于改善抗辩双方诉讼地位不平衡问题几乎无所作为。同时,这一判决也显示出最高法院在建立律师服务质量标准方面持一种消极的态度,也对辩护律师的不称职问题漠不关心。在美国,无效辩护属于一种带有结构性、制度性的问题,最高法院的判决对于解决这一问题并没有发挥实质性的积极作用。{4}180以下

  二、无效辩护制度的理论价值

  美国联邦最高法院在斯特里克兰案件的判决中确立了无效辩护的双重标准。这引起了普遍的争议,也招致多方面的批评。在这一判决出现后的十多年时间里,联邦最高法院再没有做出过一起有关无效辩护问题的判例。但自2000年起,该法院却在数起死刑案件的判决中宣告了无效辩护诉求的成立。更为重要的是,在这些案件的判决中,最高法院都援引或参考了美国律师协会所指定的刑事辩护指南。这些刑事辩护指南尽管并不具有法律约束力,却为法院判断律师是否尽职尽责提供了一套相对明确客观的判断标准。{5}115

  当然,相对于无效辩护制度本身的发展而言,我们更加看重这一制度所蕴含的理论价值。可以说,美国的无效辩护制度对于刑事辩护理论的发展带来了重要的影响。尤其是对发展中的中国刑事辩护制度而言,美国的无效辩护制度更是具有较大的理论启发意义。

  (一)有效辩护的理念

  迄今为止,美国联邦最高法院并没有对“有效辩护”或“律师的有效帮助”做出过明确的定义。但根据该法院对无效辩护所作的判例,“有效辩护”与“无效辩护”并不是一对相互对应的概念。原则上,有效辩护属于被告人享有的宪法权利,它与诸如“获知指控罪名和理由”、“获得陪审团审判”、“获得正当法律程序”、“要求法院以强制手段调取证据”、“对对方证人进行质证”等一样,都属于刑事被告人所享有的基本权利。只不过,这一权利并不是联邦宪法所明文确立的权利,而是联邦最高法院根据宪法第六修正案有关“获得律师帮助的权利”所发展出来的宪法权利。可以说,在美国宪法中,“获得律师帮助的权利”就等于“获得律师有效辩护的权利”。

  按照一般的职业标准,有效辩护是指律师为被告人提供了富有意义的法律帮助。假如律师无力为被告人提供任何法律帮助,或者所提供的法律帮助是流于形式或者缺乏实质价值的,那么,这种辩护就不是有效的辩护。大体上,有效辩护可以有以下几个方面的要求:一是律师要具备为刑事辩护所必需的法律知识、技能和经验;二是律师应当忠实于委托人的利益,做出最为恰当的职业判断;三是律师应当做好充分的辩护准备工作;四是律师应当尽早会见委托人,保证委托人的知情权,并在重要决策问题上与委托人进行充分协商;五是律师应当展开充分的调查,收集一切与定罪量刑有关且有利于被告人的证据有效辩护是一种具有开放性的律师职业标准。从根本上说,律师法和律师执业规范所确立的各种律师制度,都具有实现有效辩护的意义。例如,律师法对律师从业资格的要求,就可以保证那些进入律师职业之中的律师,具备基本的知识和素养;律师法有关禁止律师泄露职业秘密的规则,就有着督促律师忠诚于客户利益的考虑;律师法有关禁止同一律师或同一律师事务所的律师为共同被告人提供法律帮助的规则,也有着避免利益冲突的意义;律师法对法律援助制度的规定,也有着建立最低限度的法律服务标准的价值……甚至就连律师职业伦理规范以及律师惩戒规则的确立,也都可以发挥督促律师提供有效辩护的作用。

  另一方面,有效辩护也是刑事辩护制度改革的重要目标。对辩护制度所作的任何改革,多多少少都有着维护有效辩护的意味。例如,法律对律师介入时间和介入方式的规定,就有着保证嫌疑人尽早获得律师帮助的意义;法律对律师会见、阅卷、调查等所确立的程序保障,就有着确保律师做好必要防御准备的考虑;法律有关律师保障委托人知情权以及律师与委托人充分沟通的规定,也有着维护有效辩护的价值有效辩护是律师辩护所要达到的理想目标。如同“正义”、“自由”、“平等”等法律价值一样,有效辩护虽有较为明确的含义,却并不具备十分明确的标准。甚至随着时代的变化,有效辩护的含义和标准还处于持续不断的发展之中。有效辩护理念的出现,为律师职业标准的完善确立了重要目标。有效辩护理念的发展,也为刑事辩护制度的改革提供了理论动力。可以说,从“被告人有权获得辩护”,到“被告人有权获得律师帮助”,再到“被告人有权获得律师的有效帮助”,这代表了刑事辩护制度发展的三个重要阶段。从根本上说,刑事辩护制度的改革和律师职业规范的完善,都不过是实现律师有效辩护的制度保障而已。

  (二)无效辩护的理念

  律师没有做到有效辩护,并不必然构成无效辩护。无效辩护是指律师的辩护存在严重的缺陷,以至于对辩护的效果带来了不利的影响。律师在辩护中没有尽职尽责,或者在提供有效辩护方面存在缺陷和不足,并不必然意味着形成了无效辩护。要构成无效辩护,律师除了存在辩护方面的缺陷以外,还要对辩护造成较为严重的消极后果。

  无效辩护一旦成立,会带来撤销原判、发回重审的后果。这种程序性后果属于法院对无效辩护所作的程序性制裁。从程序意义上看,律师在原审程序中的无效辩护与原审法院的程序错误都会带来程序无效的后果。具体而言,法院一旦认定律师的辩护属于无效辩护,就可以撤销原审判决,也就是宣告原审判决无效。同时,还要发回原审法院重新审判,也就是将案件的诉讼程序恢复到无效辩护发生前的阶段,并给予原审法院重新启动审判程序的机会。

  尽管如此,无效辩护与原审法院的程序错误在性质上并不相同。无效辩护主要是律师在原审程序中存在着严重的辩护缺陷,而这种辩护缺陷足以达到影响辩护结果的程度。但是,这种辩护缺陷本身并不等于原审法院存在审判程序上的错误。即使原审法院并没有违反法律程序,也不存在明显的程序错误,但只要律师的辩护没有尽职尽责,上级法院仍然可以无效辩护为由,做出撤销原判的裁决。在美国刑事诉讼中,法院要审查宪法第六修正案有关律师帮助权是否受到侵犯,就需要确定律师的表现是否达到了无效辩护的程度;但要审查下级法院是否违反宪法第五修正案的规定,剥夺了被告人获得公正审判的权利,则要对整个审判活动的正当性做出评价。

  当然,无效辩护也并不都是由律师辩护存在缺陷所造成的。根据美国联邦最高法院的判例,“各州”假如通过积极的作为或者消极的不作为,剥夺了被告人的有效辩护权,这也构成一种无效辩护。这里所说的“各州”,既是指州法院,也可以包括州检察机关。无论是州法院还是州检察机关,只要阻挠了被告人获得律师帮助的机会,如拒绝律师与被告人进行正常的沟通和协商,推迟了被告人获得律师帮助的时间,就可以构成自动的无效辩护。被告人甚至都不需要提供证据证明律师的辩护缺陷带来了不利的影响。

  这种法院或检察机关阻挠被告人获得律师帮助的行为,实际上既带来了无效辩护的后果,也属于一种严重的程序错误。只不过,美国联邦最高法院将这种阻挠被告人律师帮助权的行为,仅仅视为无效辩护,而不再视为剥夺公正审判权的程序错误。

  (三)无效辩护的证明与推定

  美国联邦最高法院确立了无效辩护的双重判断标准。根据这种标准,法院要认定律师做出了无效辩护,就需要确定律师在辩护方面存在不尽职的行为,同时还要确定这种辩护缺陷对诉讼结果产生了不利影响。由于对律师辩护存在着合乎职业水平的一般推定,联邦最高法院认定那些提出无效辩护主张的被告人,要承担双重证明责任:一方面,被告人需要提出证据证明律师的辩护存在着缺陷;另一方面,被告人还要证明律师的辩护缺陷对辩护带来了不利影响,以至于假如没有这种辩护缺陷,案件的诉讼结果可能会有所不同。

  这种由被告人承担双重证明责任的制度引起了很大的理论争议。因为通常情况下,被告人要挑战下级法院判决的合宪性,除了可以提出无效辩护的申请以外,还可以联邦宪法第五修正案为依据,申请法院认定下级法院的审判存在重大的程序错误。一般情况下,被告人要申请法院以下级法院违反宪法第五修正案为由,对原审判决加以撤销,就只需要证明下级法院存在程序错误就可以了,而不需要提供证据证明这种程序错误对诉讼结果造成了不利影响。而在被告人证明存在程序错误的情况下,公诉方假如认为这只是一种“无害错误”,也就是对审判的公正性没有不利影响的错误,倒是需要承担证明责任。换言之,被告人所承担的是证明程序错误存在的责任,而公诉方则可能承担证明这种错误已经产生不利影响的责任。{6}439以下

  与程序错误的证明不同,无效辩护的证明则具有不同的结构。被告人不仅要证明律师在原审程序中具有不称职的表现,而且还要证明这种辩护缺陷对辩护产生了不利的影响。要证明律师的辩护是无效的,被告人显然要承担双重证明责任。与程序错误的诉求相比,无效辩护的诉讼主张要取得法院的支持,显然要遇到更大的困难。

  当然,律师假如存在着极为明显的辩护失误,法院也可以不考虑这种失误是否会造成不利的诉讼结果,而直接推定为无效辩护。迄今为止,美国联邦罪最高法院将这种无效辩护的推定限定在极为有限的几种情形之下。假如被告人获得律师帮助的权利遭到剥夺,法官或检察官剥夺了被告人获得律师帮助的机会,或者律师存在利益冲突的情形,那么,法院就可以以此为依据,推定无效辩护的成立。这就等于被告方只需要证明上述辩护缺陷的存在,而无须证明这些辩护缺陷会对诉讼结果造成不利的影响。

  (四)无效辩护的程序性后果

  在无效辩护制度产生以前,律师是否尽职尽责的问题主要属于委托代理协议的履行问题。在律师与被告人之间所形成的委托代理关系中,被告人是委托方,律师则属于代理人,双方根据委托代理协议来确立权利、义务和法律责任。假如律师在辩护过程中存在明显的失职行为,或者没有达到刑事辩护律师所要达到的最低辩护水平,那么,被告人可以单方面决定解除委托代理协议,或者要求律师给予必要的赔偿。假如律师在辩护方面不仅存在严重的缺陷,而且还实施了损害委托人利益的行为,那么,被告人还可以向律师协会提出投诉,要求后者对律师启动纪律惩戒程序。

  无效辩护制度的出现,使得原先仅仅依靠民事违约之诉或纪律惩戒程序来处罚律师的做法发生了显著变化。根据这种制度,律师假如在辩护中表现不佳并造成不利后果的话,被告人可以发动一场宪法性诉讼,也就是以自己“获得有效辩护”的宪法权利遭受侵犯为依据,要求法院撤销原审法院的判决。这一制度的实质在于,律师的无效辩护一旦得到认定,即意味着原审法院的审判程序被宣告违反了宪法,侵犯了被告人的宪法权利,原审法院的判决即告被推翻,案件将被发回原审法院重新审理。与传统的处罚失职律师的做法不同,这种旨在宣告原审程序违宪、原审判决无效的制裁方式,并没有直接惩罚那些做出无效辩护的律师,而带有制裁原审法院的意味。

  为什么上级法院可以无效辩护为由制裁下级法院呢?原因其实很简单。假如无效辩护确是由律师的失职行为所造成的,那么,原审法院没有对律师的失职行为加以制止,这本身就属于一种程序上的不作为,对于被告人无法获得有效辩护是有责任、有过错的。又假如无效辩护是因为原审法院或检察机关阻挠律师辩护的行为而造成的,那么,原审法院或检察机关本身就剥夺了被告人获得有效辩护的宪法权利,其行为就属于一种直接的违宪行为。

  当然,这种以无效辩护为根据撤销原审判决的制度,除了对原审法院具有制裁效果以外,更主要的是发挥了对被告人实施宪法救济的功能。美国联邦最高法院根据联邦宪法第六修正案,将被告人获得律师帮助的权利解释为“获得律师有效帮助的权利”。既然如此,这一宪法权利一旦无法实现,那么,作为宪法性侵权行为受害者的被告人,究竟应获得怎样的救济呢?在这一问题上,联邦最高法院通过判例法建立了无效辩护制度,为被告人提供了一种新的救济机制,那就是将那种无法维护有效辩护的预审判决予以撤销,使其不具有法律效力。

  三、中国的有效辩护制度

  近年来,伴随着刑事辩护制度的逐步发展,越来越多的中国学者开始关注有效辩护问题。一些介绍、分析和评价有效辩护制度的论著开始出现。{7}{8}总体上,法学界对有效辩护制度大都做出了肯定评价,并提出了在中国刑事诉讼中引入这一制度的构想。但是,美国联邦最高法院将获得有效辩护视为被告人的基本宪法权利,并通过判例法将宪法第六修正案视为这一权利的宪法渊源。这显然与中国法律制度的情况有所不同。不仅如此,该法院还确立了无效辩护的具体标准,并将无效辩护与程序错误视为撤销下级法院判决的两种独立依据。这也属于美国法的特殊制度安排。因此,动辄强调引入有效辩护制度的必要性,或者提出建构中国有效辩护的理论设想,这其实都是带有一厢情愿的研究态度。其实,在我国没有也尚未建立有效辩护制度的情况下,研究者更应该做一个制度的观察者和现实的思考者,在中国的制度变迁中发现引入有效辩护制度的可能性。在以下的论述中,笔者将结合中国近年来法律制度的变化,发现有效辩护制度在中国发育的迹象,并对这种制度的发展趋势做出预测。

  (一)律师法的发展与反思

  在20世纪80年代,律师曾经被中国法律定位为“国家法律工作者”。1996年,律师法将律师身份改为“社会法律工作者”,而2007年律师法则将律师界定为“依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员”。这种对律师职业的法律定位,明确了律师的法律服务人员的职业属性,使得律师在辩护活动中可以独立于行政机关、司法机关,而将忠实于委托人的利益作为最高职业目标。与此同时,律师法还要求,申请律师执业,应当通过国家统一司法考试,并在律师事务所实习满一年。作为中国建立的一种通过率最低的国家考试,统一司法考试为律师执业提出了较为严格的专业条件。不仅如此,律师法还对律师忠实于委托人利益问题提出了一些特殊的要求。例如,律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护。再如,律师对在职业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密。又如,律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人,不得代理与本人或其近亲属有利益冲突的法律事务。

  律师法对律师执业所确立的上述规则,无疑为律师从事高质量的辩护工作,奠定了法律基础。但是,从律师辩护的现状来看,律师法所确立的律师执业规范,以及旨在调整律师与委托人关系的规范,还存在着一系列问题。这些问题假如得不到解决的话,律师辩护的质量将很难得到提高,所谓的“有效辩护”也将是一句空话。

  影响律师辩护质量的第一个因素是律师的执业条件。迄今为止,任何人只要取得了本科学历,就可以报考国家统一司法考试。这就意味着,大量没有受到系统法律专业训练的人士,通过短期的法律集中培训,通过了司法考试,就可以取得律师资格。不仅如此,取得律师资格的人只需要经过一年的律师事务所实习,就可以取得执业证书,并进而接受委托担任辩护人。相对于英美律师同行而言,中国律师不需要经过学徒式的实务研习,没有取得太多执业经验,就可以从事包括辩护在内的律师业务了。而与大陆法国家的律师同行相比,中国律师也没有在司法研修机构学习法律实务的经历,没有法官、检察官、律师的实务指导,更无法经受带有实务能力检测性质的第二次司法考试。这种在法律专业训练和实务研习两个方面的不足,最终对律师辩护水平造成消极的影响。可以说,很多律师在接受委托后确实具有敬业精神,但是专业训练方面的先天不足,以及对辩护实务的生疏,导致他们很难提出有理有据的辩护意见,更谈不上说服法官接受其辩护观点了。

  影响律师辩护质量的第二个因素是律师与委托人的关系。律师法尽管也要求律师忠实于委托人的利益,但是,该法对律师提出了与法官、检察官较为相似的执业要求。例如,律师法要求律师维护当事人的“合法权益”,维护法律实施,维护“社会公平和正义”,律师执业要“以事实为根据,以法律为准绳”。这些执业规范使得律师要承担一些混同于法官、检察官的职业伦理规范。又如,律师从事刑事辩护活动,只服从事实和法律,独立提出辩护意见,“不受当事人意志的限制”。这就等于鼓励辩护律师发表与被告人不一致的辩护意见,甚至允许律师在被告人不认罪的情况下,当庭发表同意法院定罪但建议量刑从轻的辩护意见。这种所谓的“独立辩护人”理念,经常造成律师与委托人辩护观点的冲突,甚至导致律师在法庭上发表不利于、有悖于委托人意思、损害委托人利益的“辩护意见”,以至于变成了事实上的“第二公诉人”。而律师在不与委托人沟通的情况下,擅自发表与委托人不一致甚至相互矛盾的辩护意见,这势必违背了律师作为法律代理人的职业伦理,无法忠实于委托人的利益,造成当庭辩护效果的相互抵销。{9}用美国法的语言形容,这构成典型的“无效辩护”。

  影响律师辩护质量的第三个因素是律师惩戒制度。律师法对律师私自收费,存在利益冲突,损害委托人利益,与法官、检察官进行不正当接触,提供虚假证据,扰乱法庭秩序等行为,确立了惩罚性的法律后果。但是,对于律师在辩护过程中不尽职、不尽责、不尽力的行为,却没有建立专门的惩戒规则。结果,很多律师在接受委托或者指定担任辩护人之后,不去会见,不去调查核实证据,不做阅卷摘要,也不进行其他方面的庭前辩护准备工作,而是提交一份十分简单、粗糙的辩护意见,在法庭辩论阶段宣读一遍即告结束。这种普遍存在的轻率辩护,不仅对法庭难以产生任何实质性的影响,也白白浪费了一次宝贵的辩护机会。而对于这种不尽职尽责辩护的常态,律师法竟然没有确立任何有针对性的法律后果。

  (二)刑事辩护制度的改革与反思

  从1979年我国颁布第一部刑事诉讼法,经过1996年刑事诉讼法的修改,再到2012年刑事诉讼法的再修改,我国已经颁行过三部刑事诉讼法。可以说,每一次刑事诉讼法的修改,都带来了刑事辩护制度的改革。在2012年刑事诉讼法实施之后,律师的辩护范围和诉讼权利得到了空前的扩大。首先,律师可以在侦查阶段、审查批捕环节、审查起诉环节介入诉讼程序,当面向侦查员、负责批捕的检察官以及负责审查起诉的检察官发表辩护意见,而且还可以将书面辩护意见提交给这些官员,要求后者将辩护意见载入案卷。其次,律师可以参加法院组织的庭前会议程序,就回避、证人出庭、排除非法证据等程序争议问题发表意见,说服法官做出有利于被告人的决定。再次,律师自侦查阶段开始,获得了无障碍会见权,除法定案件之外,不经办案机关的批准,即可会见在押嫌疑人;侦查人员在律师会见时不得在场,也不得监听,律师与委托人会谈的时间和内容不受无理限制;自审查起诉之日起,律师会见在押嫌疑人、被告人时,可以向他“核实有关证据”,这意味着律师会见时可以携带相关证据材料,并让嫌疑人、被告人查阅。复次,案件进入审查起诉阶段,律师可以到检察机关全面查阅案、摘抄、复制卷证据材料,而在开庭前,律师还可以到法院查阅、摘抄、复制全部案卷材料。最高法院和最高检察院的司法解释还允许律师采用拍照、扫描等电子复制方法。最后,刑事诉讼中法律援助的范围得到了扩大,除了被告人为聋哑盲人、未成年人、精神病人的案件以外,被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的案件,也被纳入法律援助的范围。办案机关指定律师辩护的阶段也由原来的审判阶段延伸到侦查和审查起诉阶段。不仅如此,证人、鉴定人、专家辅助人出庭作证制度的确立,二审法院开庭审理的案件范围的扩大,最高法院死刑复核程序的改革,也使得律师获得了更多的发表辩护意见的机会。[1]

  2012年刑事诉讼法在刑事辩护制度方面发生的变化,对于律师发挥更大的作用提供了法律依据。但是,这些改革措施只是为律师有效辩护提供了一种制度上的可能性,使得律师在辩护方面获得更大的程序空间。至于律师能否利用好刑事诉讼法提供的诉讼权利和程序保障,为委托人提供有效的法律帮助,则更多地取决于辩护律师的专业素质、辩护经验和职业操守。遗憾的是,迄今为止,立法机关所关注的主要是律师诉讼权利的扩大,而没有将规范律师与委托人之间的法律关系、督促律师尽职尽责地从事辩护活动,作为刑事辩护制度改革的重要课题。

  在辩护律师与委托人的沟通和协商方面,刑事诉讼法既没有对律师提出一些强制性的要求,也没有为这种沟通和协商提供程序上的保障。没有律师与委托人之间的充分沟通,律师既无法全面获知案件的信息,也无法就辩护思路与委托人进行协商,遇有辩护观点发生分歧的时候,双方也无法协调立场,消除误会,形成协调一致的辩护思路。但遗憾的是,实践中经常出现律师很少在庭前会见在押嫌疑人、被告人,法庭上则发表与被告人不一致的辩护意见。而在律师与委托人当庭发生辩护观点的分歧时,法庭也不同意做短暂的休庭,也不给予律师与委托人私下沟通的机会。结果,辩护律师与被告人一旦发生辩护观点的冲突,法庭一般都视若无睹,任由这种分歧发生并持续到庭审结束。这种辩护律师与委托人沟通不充分的情况,造成了两者当庭“自说自话”的问题,使得两者的辩护观点相互抵销,很难对法官产生较强的说服力。

  而从法庭布局来看,我国刑事法庭将被告人的座位置于审判席的正对面,而远离辩护律师的坐席。可想而知,那位身处围栏之中、背后有法警监视的被告人,无论如何也无法与辩护律师当庭进行沟通和协商。这与民事法庭上当事人与诉讼代理人相邻而坐的强行向成了鲜明对比。其实,既然法庭审判的对象是刑事案件,既然被告人是享有辩护权的诉讼主体,而不是被动接受法院惩罚、消极等待法院定罪的诉讼客体,那么,被告人就应拥有与辩护律师进行当庭协商的物理条件。刑事诉讼法对被告人与辩护律师的当庭沟通和协商不提供任何实质上的保障,而是单纯地扩大辩护律师的诉讼权利,这种诉讼权利的扩大又能在多大程度上发挥作用呢?

  在律师辩护不尽职尽责的情况下,二审法院能否给予下级法院宣告无效的制裁呢?这涉及程序性制裁能否适用于无效辩护的问题。对于这一问题,本文后面还要进行专门的讨论。不过,笔者在这里可以做出初步的评论。对于律师在保护方面存在重大缺陷的情况,我国刑事诉讼法并没有确立任何程序上的法律后果。法院既不会责令该律师退出案件的辩护工作,也不会承受判决被撤销的法律后果。迄今为止,律师辩护严重不力的情况,还没有被纳入一审法院违反法律程序、影响公正审判的情形之中;二审法院也不会以辩护律师在原审程序中存在重大辩护缺陷为由,做出撤销原判、发回重审的裁决。这显然说明,律师没有忠实于委托人的利益,或者没有尽职尽责地从事辩护活动,并不会因此承受程序上的法律后果。

  (三)律师协会在规范律师辩护方面的积极努力

  近年来,一些地方律师协会开始尝试制定旨在规范律师辩护的规范指导意见。最典型的例子是山东[2]、河南[3]和贵州[4]三个省的律师协会,就死刑案件的辩护问题相继颁布了指导意见。值得注意的是,这三份死刑案件辩护指导意见都对律师在无罪辩护、量刑辩护、程序辩护中的辩护思路,律师会见嫌疑人、被告人,查阅、摘抄、复制案卷材料,第一审和第二审程序中的辩护等,确立了基本的辩护流程和标准。

  这些地方律师协会所通过的辩护指导意见,尽管并不具有法律效力,也很难成为对律师进行纪律惩戒的依据,却对律师的辩护活动起到了指导和规范的作用。正如美国有效辩护制度所显示的那样,相对于法院主要致力于制裁无效辩护的情况而言,律师协会则可以为制定有效辩护的标准发挥更大的作用。作为律师辩护的一种理想目标,有效辩护为律师协会规范律师的辩护活动提出了更高的要求。如果说律师法对律师的执业资格、职业伦理、纪律惩戒等提出了要求,刑事诉讼法为律师履行辩护职责确立了程序保障的话,那么,律师协会的刑事辩护规范则可以对律师的辩护提出具体的质量标准。

  令人遗憾的是,作为唯一的全国性律师自治组织的中华全国律师协会,迄今为止还没有在确立律师性辩护标准方面做出实质性的努力。该协会通过的《律师办理刑事案件规范》,尽管对律师在各个阶段的辩护工作确立了一些规范,但这些规范还仅仅属于对律师各个环节的辩护工作的简单要求,而没有对律师辩护质量的提高提出真正的要求。尤其是该规范始终受到所谓“独立辩护人”理念的影响,将辩护视为辩护律师独立进行的诉讼活动,几乎没有对律师如何忠实于委托人的利益、律师如何与委托人进行沟通和协商、律师如何避免利益冲突等影响辩护效果的问题,做出明确的规范。在某种意义上,没有“有效辩护”理念的指引,全国律师协会即使对该规范做出全面的修改和调整,也难以对律师辩护质量的提高发挥积极作用。

  (四)法律援助制度中的有效辩护

  2012年刑事诉讼法扩大了法律援助的适用范围,并使得嫌疑人、被告人在侦查和审查起诉阶段获得指定辩护的机会。而根据可信的材料,截至2011年底,全国共设立了3600多个法律援助机构,1.4万名专职法律援助人员;2009年以来,全国法律援助经费年均增长幅度为26.8%,2011年达到12.8亿人民币。这在一定程度上说明我国法律援助的水平得到了显著的提高。[5]

  但是,法律援助制度还存在着鲜为人知的另一侧面。迄今为止,律师界愿意从事法律援助业务的律师为数甚少,实际从事法律援助的律师大都缺乏辩护的经验和技巧。这些“法律援助律师”从法律援助机构获取的报酬微乎其微,一般只有区区几百元到一千多元不等的数额,这与那些接受当事人委托的律师动辄可以获得数万元乃至数十万元的高额报酬,形成了鲜明对比。不仅如此,法律援助机构对被指定律师的辩护工作几乎没有建立精确的质量控制标准,造成刑事法律援助的准入门槛很低,辩护质量难以提高,辩护效果难以尽如人意。

  法律援助制度的建立,使得嫌疑人、被告人获得了律师帮助的机会,但并不必然意味着他们实际享有律师有效辩护的权利。在有效辩护方面,法律援助律师通常存在的问题有:不会见在押被告人,不与被告人进行基本的沟通和协商;不认真查阅、摘抄、复制案卷材料,对公诉方的证据情况不熟悉;几乎从不进行调查核实证据的工作,对无罪证据和有利于被告人的量刑证据极少进行搜集;在法庭调查阶段很少对公诉方的有罪证据和量刑证据提出质证意见;在法庭辩论阶段极少做无罪辩护和程序性辩护,大都做量刑辩护;而在量刑辩护方面,律师极少提出新的量刑情节,而主要通过查阅案卷或者当庭听取公诉方提交的证据,来发表简单的量刑意见。法律援助律师经常强调的量刑情节有“认罪态度”、“偶犯”、“有悔改表现”、“退赃”等,一般只是笼统地建议法院“从轻处罚”。结果,法律援助律师的辩护意见对法院的判决影响甚微。

  针对法律援助制度在实践中存在的问题,一些地方的法律援助机构开始进行一些改革探索。例如,一些地方从财政部门获取了专项财政经费,提高了法律援助律师在个案辩护中的报酬;一些地方建立了法律援助律师的名册登录制度,给被告人提供了选择律师辩护的机会;一些基层法院与若干律师事务所签订协议,将大批量的刑事案件交由这些律师事务所的律师进行辩护,使得律师事务所获得了可观的收益,激发了律师事务所提供法律援助服务的积极性;等等。

  但是,从法律援助制度的整体发展情况来看,经费的投入幅度与急需法律援助的被告人数量是不相适应的。为迁就法律援助经费不足的现状,2012年刑事诉讼法所确定的强制指定辩护的案件范围仍然不是很宽。我国刑事诉讼中实际获得律师帮助的被告人比例一直徘徊在20%~30%之间。这与法律援助适用范围的过小有着直接的关系。可想而知,在高达70%以上的刑事案件中,被告人都无法获得律师的帮助,就更谈不上获得什么“有效辩护”了。而嫌疑人、被告人即便被指定了法律援助律师进行辩护,也无法获得真正有效的辩护。因为目前的法律援助还停留在“政府强制律师做慈善”的状态。真正愿意提供法律援助的律师少之又少,他们的执业水平不是很高,敬业精神不足,更缺乏为社会弱者提供法律服务的热情。法律援助机构假如对这些律师提出更高的辩护质量要求,或者对那些不尽职的法律援助律师施加较为严厉的惩罚措施,那么,这势必会“吓退”那些原本还想从事法律援助的律师。

  四、无效辩护制度的引入

  在我国的刑事诉讼制度中,有效辩护制度的引入并不存在较大的理论障碍。我国律师法和刑事诉讼法也都为保障被告人获得高质量的辩护做出了诸多方面的努力,而这些努力也是符合有效辩护理念的。我国宪法所确立的“被告人有权获得辩护”的原则,其实也可以被扩大解释成为“被告人有权获得有效辩护”的原则。但是,假如律师在辩护活动中存在不尽职、不尽责的行为,我国刑事诉讼法能否将其视为无效辩护,并确立一种程序上的法律后果呢?

  事实上,针对一审法院违反法律程序、影响公正审判的行为,中国刑事诉讼法确立了撤销原判、发回重审的程序性后果。一审法院只要实施了这类程序违法行为,那么,不论这些行为是否造成了影响裁判结论的后果,就都足以成为二审法院撤销原判的依据。所谓“违反法律程序”,是指一审法院违反了刑事诉讼法所规定的审判程序,在审判组织、回避、公开审判或保障当事人诉讼权利等方面存在违法现象的行为。其中,与律师辩护有关的主要是剥夺或限制当事人的法定诉讼权利的行为。

  在司法实践中,一审法院“剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利”的行为,有时会包括剥夺被告人获得律师帮助权利或者限制被告人辩护权的行为。例如,在被告人为未成年人或者可能被判处死刑的案件中,一审法院没有为其指定律师;一审法院在未经被告人、辩护律师质证的情况下,就将某一证据采纳为定罪的根据;一审法院没有给予辩护律师阅卷机会的情况下,就决定开庭审理;等等。

  很明显,这些违反法律程序的行为基本属于一审法院剥夺或限制被告人辩护权的行为。这些行为与那种由于法院的阻挠而导致无效辩护的情形确实存在重合的情形。但是,中国刑事诉讼法所要制裁的主要是一审法院剥夺或限制被告人诉讼权利的行为。至于被告人获得律师有效帮助的问题,则并不属于立法者所关注的问题。在司法实践中,即便律师与被告人的会见受到了阻挠,即便法院拒绝律师与被告人进行沟通和交流,即便检察机关拒绝将某一无罪证据出示给辩护律师,二审法院也都不会将这种行为认定为“违反法律程序,影响公正审判”的行为。{10}177以下

  至于律师在第一审程序中没有尽职尽责,或者存在重大辩护缺陷的行为,中国刑事诉讼法则并没有将其列为一审法院违反法律程序的行为。在我国司法实践中,律师即便不会见在押被告人,不做任何阅卷摘要,也不进行任何形式的调查核实证据工作,二审法院照样会认定一审法院的审判合乎法律程序。不仅如此,即便律师在法庭调查阶段不对任何证据发表质证意见,即便律师在法庭辩论中发表了数分钟“不着边际”的辩护意见,即便律师与被告人发表了相互矛盾的辩护意见,以至于造成了两者辩护观点相互抵销的效果,二审法院也不会将其视为撤销原审判决的依据。原因其实很简单,律师本身没有尽到辩护人的职责,或者律师的辩护糟糕到毫无意义的地步,这最多被视为律师的违约或背信行为,而跟一审法院没有任何关系,更不可能构成二审法院撤销原审判决的依据。

  中国法院只关注一审法官“违反法律程序”的行为,而对律师严重不尽职行为视若无睹,这显然是与无效辩护的理念背道而驰的。在刑事法官们看来,律师辩护的最大价值不过是为法官提供一些可供参考的证据、事实和法律意见。而要维护被告人的诉讼权利,要避免冤假错案,要保证司法公正,最关键的因素还是法官的尽职和敬业。即便没有律师的帮助,或者律师的帮助是毫无价值的,只要法官全面查阅案卷,“吃透案情”,发现争议焦点,在当庭庭审的前提下,必要时展开庭外调查核实证据的工作,那么,无论是发现事实真相还是正确适用法律,都不是一件困难的事情。可以说,这种对律师辩护价值的普遍认识,决定了法院对于所谓的“无效辩护”,并不将其视为一种需要解决的问题。

  除了对律师辩护工作不予重视以外,法院的“重实体,轻程序”观念也成为阻碍无效辩护制度引入中国的一个障碍。只要裁判结果是正确无误的,那么,法院审判遵循怎样的诉讼程序并不重要。这种观念造成了上级法院只关注下级法院的判决结果,重视案件是否存在刑事误判的可能性,而大大忽视了下级法院是否维护了当事人的诉讼权利。遇有辩护律师不尽职、不尽责,甚至没有提出任何有价值辩护意见的情况,上级法院往往更在意案件是否存在事实不清、证据不足的情况。如果由于律师辩护不力的原因造成了定罪事实不清,那么,上级法院会撤销原判、发回重审。而假如由于律师辩护不力的原因造成了重要量刑情节的不清楚,那么,上级法院还有可能亲自对量刑事实进行庭外调查核实工作。

  从中国刑事审判的实际情况来看,二审法院遇有一审法院违反法律程序的法定情形的,确实有可能做出撤销原判、发回重审的裁定。但是,要指望刑事诉讼法在一审法院违反法律程序之外,仅仅根据律师辩护不力的情况,来确立另一类型的撤销原判制度,这显然是不切实际的。从美国刑事司法的经验来看,无效辩护制度的出现和发育,取决于法院对律师辩护作用的高度重视,也取决于法院对公正审判原则的深度理解。而在中国当下这种将实体正义置于程序正义之上,高度注重防止冤假错案的司法环境中,要引入那种建立在程序中心主义基础上的无效辩护制度,确实是非常困难的。

  五、结论

  将有效辩护奉为被告人的宪法权利,并将无效辩护与程序错误并列为上级法院撤销原判、发回重审的依据,这是美国刑事诉讼制度的特殊经验。根据这一法制经验,我们可以提炼出包括有效辩护、无效辩护在内的一些新概念,总结出一套有关有效辩护的理论。应当说,作为一种法律制度,有效辩护和无效辩护制度都深深地被打上美国法的烙印,但作为一种法律理论,有效辩护理论和无效辩护的理念则具有一种普适的价值,代表了刑事辩护制度的发展方向。

  通过对美国有效辩护制度进行深入细致的实证分析,也通过对中国引入有效辩护制度的可行性进行考察和论证,我们可以看到,那种将无效辩护与程序错误并列为上级法院撤销原判之根据的制度,在中国刑事诉讼中还没有发育出来。中国法院更为关注下级法院是否存在违反法律程序、影响公正审判的问题,而对于律师在辩护中不尽职、不尽责甚至出现重大辩护失误的行为,则更多地将其限定为律师失信背义的问题,更愿意将此纳入委托代理争端的范畴,而不会对其施加消极性程序后果。当然,假如下级法院实施了阻挠律师辩护之行为的,中国法院也不会将其视为无效辩护,而更可能将其归结为下级法院违反法律程序、影响公正审判的问题。

  在可预见的未来,中国引入无效辩护制度的可能性是很小的。但是,有效辩护辩护理念和制度在中国法律中的发育和培养似乎并不存在多大的障碍。其中,最为显著的标志是为律师确立最基本的辩护质量标准,并进而建立一种律师辩护质量的控制体系。过去,我国律师法和刑事诉讼法在这一方面做出了一些积极的努力。一些地方律师协会也为规范律师的辩护活动做出了建立最低标准的努力。这显然说明,中国法律并不仅仅满足于保障被告人获得律师的帮助,而且还要促使律师提供一种高质量的辩护,从而使委托人可以获得较好的法律帮助。这一努力其实与追求有效辩护的目标极为相似。

  假如我们有选择地接受有效辩护的理念,那么,我们将为评估律师辩护的效果确立一种新的评价标准,并未改善律师辩护的水平确立一种新的价值目标。一旦接受这一有效辩护理念,我们将会对律师与委托人的关系进行重新定位,我们会重新评价所谓的“独立辩护人”理论,我们也会对现行的法律援助制度进行深刻的反思。因为道理很简单,在大多数被告人无法获得律师帮助的情况下,被告人的自行辩护将是毫无意义的;在律师与委托人的会见、沟通和协商还受到诸多阻碍的情况下,律师将难以为委托人提供高质量的法律帮助;在律师不与委托人进行深入的沟通和协商,就做出所谓的“独立辩护”,甚至提出与委托人不一致的辩护意见的情况下,所谓“忠诚于委托人的利益”,将是一句空话。

  由此可见,确立有效辩护的理念,并建立一套旨在规范律师辩护的质量控制体系,这是中国未来刑事辩护制度发展的必由之路。或许,作为一种制度,无论是无效辩护制度还是有效辩护制度,都不一定完全适合于中国的刑事法制,但是,作为一种理念,有效辩护所蕴含的确保被告人获得高质量的法律帮助的原则,却是中国未来刑事司法改革的一项重要目标。

  【注释与参考文献】

  [1]有关2012年刑事诉讼法对辩护制度的改革情况,可参见陈瑞华等:《法律程序改革的突破与限度》,中国法制出版社2012年版,第2页以下。

  [2]参见山东律师协会官方网站“行业规范”栏目,《山东省律师协会死刑案件辩护指导意见(试行)》,2010年5月28日发布,第66条、67条和68条。

  [3]参见河南省律师协会官方网站“刑事业务委员会”栏目,《河南省律师协会死刑案件辩护指引(试行)》,2010年7月7日发布,第68条、69条。

  [4]参见百度文库:《贵州省律师协会关于死刑案件辩护规范指导意见(试行)》另参见《贵州省律协发布死刑案件辩护规范指导意见》,《中国律师》2010年第10期;《律师规划‘地图’,被告人选择‘道路’——贵州省律协出台〈贵州省死刑案件辩护规范指导意见(试行)〉》,《中国律师》2010年第12期。

  [5]参见国务院新闻办公室:《中国的司法改革》白皮书,中央政府门户网站。

  {1}[美]拉费弗,等.刑事诉讼法:上册[M].卞建林,等,译.北京:中国政法大学出版社,2001.

  {2}[美]德雷斯勒,等.美国刑事诉讼法精解:第一卷[M].吴宏耀,译.北京:北京大学出版社,2009.

  {3}[美]戴尔卡门.美国刑事诉讼:法律和实践[M].张鸿巍,等,译.武汉:武汉大学出版社,2006.

  {4}江礼华,杨诚.美国刑事诉讼中的辩护[M].北京:法律出版社,2001.

  {5}[美]斯泰克.刑事程序故事[M].吴宏耀,等,译.北京:中国人民大学出版社,2012.

  {6}陈瑞华.比较刑事诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社,2010.

  {7}彭勃.刑事辩护人过失行为研究[J].深圳大学学报,2001,(4).

  {8}林劲松.美国无效辩护制度及其借鉴意义[J].华东政法学院学报,2006,(4).

  {9}陈瑞华.独立辩护人理论的反思与重构[J].政法论坛,2013,(6).

  {10}陈瑞华.程序性制裁理论:第二版[M].北京:中国法制出版社,2010.

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案件公开,1,办公环境,3,绑架罪法规,3,保外就医,1,暴力威胁,1,剥夺政治权利,3,不动产登记,1,不起诉,3,不认为是犯罪,1,财产价值,3,财产刑,5,财务犯罪,1,残疾人,1,查封冻结,4,成功案例,6,重庆刑事法规,36,传销犯罪法规,3,逮捕,14,单位犯罪,14,单位受贿罪,1,盗窃罪法规,16,地沟油,2,电信网络犯罪法规,14,电子证据,4,调查取证,3,毒品管理,3,毒品相关罪名,10,毒品罪法规,46,渎职罪法规,24,渎职罪名,30,赌博犯罪法规,5,发回重审,3,法律法规,26,法律监督,2,法律实务,100,法律援助,4,法院电话,26,犯罪量刑,34,犯罪主体,1,犯罪罪名,1,妨害公务罪,1,妨害国边境管理罪法规,6,妨害国边境管理罪名,7,妨害婚姻罪名,2,妨害司法罪法规,9,妨害司法罪名,16,妨害文物管理罪法规,3,妨害文物管理罪名,9,房屋转让,1,非法经营罪法规,15,非法拘禁罪法规,3,非法证据,6,附带民事诉讼,7,附加刑,1,高空抛物,1,工伤待遇,3,公告,5,公司财产独立,1,公司类合同,65,公司企业管理秩序罪法规,8,公司企业管理秩序罪名,16,公益诉讼,4,共同犯罪,1,故意毁坏财物罪,1,故意杀人罪法规,3,拐卖妇女儿童罪法规,9,管辖,1,管制,1,管制刀具,2,广东刑事法规,1,归个人使用,3,贵州刑事法规,1,国家工作人员,5,国家机关证件,1,国家监察,2,国家赔偿,2,海上犯罪,2,合伙企业,2,合同范本,69,合同诈骗,1,核准追诉,1,黑恶犯罪法规,19,户口,1,缓刑,5,回避,1,会见,4,贿赂罪法规,23,婚姻家庭,18,机动车,1,羁押,9,继承,1,家庭暴力犯罪,1,价格认定,6,监视居住,5,监外执行,9,监狱,4,减刑假释,14,检测,1,检察建议,2,检察院,1,简易程序,1,建设工程,2,交通事故,23,交通肇事罪法规,1,戒毒,1,戒毒所,1,金融管理秩序罪法规,25,金融管理秩序罪名,30,金融纠纷,1,金融类合同,15,金融诈骗罪法规,12,金融诈骗罪名,8,经济犯罪,7,警察执法,6,拘留,2,拘留所,2,举报,2,巨额财产来源不明罪法规,1,拒不支付劳动报酬罪法规,2,拒执罪法规,7,聚众斗殴罪法规,1,聚众淫乱,1,军人违反职责罪法规,1,看守所,75,控告申诉,4,宽严相济,2,滥用职权罪法规,5,累犯,2,离婚,1,立案标准,17,利息,1,另案处理,2,漏罪,1,录音录像,7,律师团队,4,律师证券业务规范,5,律师执业保障,13,律师执业规则,7,卖淫嫖娼罪法规,5,卖淫嫖娼罪名,6,卖淫嫖娼罪实务,1,没收,1,民法典,1,民间借贷,2,民事抗诉,1,民事立案,1,民事上诉,1,民事诉讼,4,虐待被监管人罪法规,1,挪用公款罪法规,16,挪用资金罪法规,6,盘问,2,碰瓷,1,骗购外汇罪法规,2,嫖宿幼女罪法规,1,破坏公用工具设施罪法规,6,破坏公用工具设施罪名,5,破坏环境资源保护罪名,15,破坏环境资源罪法规,28,期限,3,签订、履行合同失职被骗,2,枪支,4,强奸罪法规,5,强制措施,29,强制隔离,2,强制医疗,2,抢夺罪法规,6,抢劫罪法规,6,敲诈勒索罪法规,3,侵犯财产罪法规,50,侵犯财产罪名,13,侵犯公民个人信息罪法规,5,侵犯国家秘密,2,侵犯民主权利罪名,7,侵犯名誉隐私罪名,6,侵犯人身民主权利罪法规,25,侵犯生命健康罪名,6,侵犯性的决定权罪名,3,侵犯知识产权,2,侵犯知识产权罪法规,7,侵犯知识产权罪名,7,侵犯自由罪名,18,侵权纠纷,1,侵占罪法规,2,取保候审,5,扰乱公共秩序罪法规,37,扰乱公共秩序罪名,40,扰乱市场秩序罪法规,21,扰乱市场秩序罪名,13,扰乱无线电通讯,1,人民监督,2,认罪认罚,8,山都文集,71,山都资讯,10,伤情鉴定,4,商业汇票,1,商业贿赂,1,上海刑事法规,1,社区矫正,2,涉医违法犯罪,1,申诉和监督,25,身份证,1,审查起诉,3,生产销售伪劣商品罪法规,15,生产销售伪劣商品罪名,10,实施恐怖危险活动罪法规,3,实施恐怖危险活动罪名,5,食品药品安全,4,收费标准,5,收容教育,2,数罪并罚,6,司法鉴定,38,司法救助,3,司法协助,1,死缓,2,死刑,25,死刑辩护,6,贪污贿赂犯罪法规,36,贪污贿赂罪名,12,贪污罪法规,9,逃汇罪法规,1,套路贷,3,特定款物,1,特赦,1,提起公诉,5,田文昌,5,庭前会议,1,同案犯,1,退赃退赔,1,脱逃,4,外国人犯罪,1,玩忽职守罪法规,6,网络主播,1,危害公共安全罪法规,40,危害公共卫生罪法规,7,危害公共卫生罪名,11,危害国防利益罪法规,2,危害国家安全罪,3,危害计算机信息系统,1,危害税收征管罪法规,19,危害税收征管罪名,14,危险方法罪法规,10,危险方法罪名,5,危险驾驶,2,违法所得,1,违反安全管理规定罪名,13,违反安全管理罪法规,8,违反枪支弹药管理规定罪名,9,违反枪支弹药管理罪法规,14,违禁药品,1,伪基站,2,伪造证件印章法规,6,未成年人,19,侮辱诽谤罪法规,2,现场勘验检查,2,邪教犯罪法规,4,泄密案件,1,新冠肺炎,1,信访,1,信用卡诈骗,1,刑罚法规,10,刑法时效,5,刑法综合,16,刑事辩护,19,刑事辩诉,1,刑事处罚,2,刑事法规,5,刑事复议复核,1,刑事管辖,32,刑事和解,1,刑事鉴定,32,刑事抗诉,8,刑事赔偿,2,刑事涉案财物,13,刑事申诉,6,刑事审判执行,55,刑事司法政策,2,刑事诉讼,56,刑事责任,6,刑事证据,19,行政诉讼,1,兴奋剂,1,虚假恐怖信息,1,虚假诉讼,2,虚拟货币,5,寻衅滋事罪,1,讯问,4,徇私枉法罪,1,掩饰隐瞒犯罪所得,2,野生动物,1,移送犯罪,2,淫秽物品罪法规,6,淫秽物品罪名,5,狱内刑事,1,冤假错案,4,再审,1,赃款赃物,1,赠予,1,诈骗罪法规,2,张明楷,6,浙江刑事法规,1,侦查,47,侦监与公诉,33,正当防卫,4,证人,1,证人证言,2,执行,1,职务犯罪,12,职务侵占罪法规,5,指导案例,40,重点法规,17,自首立功,6,自诉,2,走私罪法规,10,走私罪名,10,组织考试作弊罪,3,罪名解析,361,
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重庆山都律师事务所: 陈瑞华:刑事诉讼中的有效辩护问题
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